La via incidentale di accesso alla Corte per il giudizio sulle leggi può essere discussa sotto vari profili, ma non può comportare, di per sé, una “dispersione delle garanzie”. Tutti i diritti e gli interessi che sarebbero suscettibili di esser difesi in una sede di plena jurisdictio sul diritto e sul fatto, sulla legalità e sulla legittimità (costituzionalità) debbono poter essere difesi in un sistema che riparte questa unitaria e “rotonda competenza” in due fasi distinte: una fase dinanzi al giudice comune ed una fase dinanzi alla Corte costituzionale.
Le ragioni dell’incidentalità sono varie ed in prevalenza, in origine, dovute ad una certa sfasatura fra sistema giurisdizionale comune e nuova cultura costituzionale. Possono esserci ragioni ulteriori che evidenzino, sulla scia di Kelsen, un compito di difesa oggettivo dell’ordinamento, oltre quello della difesa dei diritti soggettivi (in questo senso ricordo Calamandrei, Modugno), una Verfassungsgerichtbarkeit, oltre il puro judicial review of legislation. In questo senso, del resto, era l’originario impianto del modello austriaco, che ancora permane sotto non pochi profili, nonostante i temperamenti recati dalla giurisprudenza del Verfassunggerichtshof. Ma l’idea di una difesa oggettiva dell’ordinamento è oltre, non contro la difesa dei diritti soggettivi: muove, caso mai, nel senso di ampliare l’accesso alla Corte non di restringerlo. È vero, d’altra parte, che, come è stato dimostrato (ricordo Ferruccio Tommaseo) anche una giurisdizione di diritto oggettivo riconosce la garanzia inviolabile dei diritti di azione e di difesa. La stessa Corte costituzionale, pur senza mai autodefinire in via esplicita il proprio ruolo, ha ripetutamente affermato che l’accesso al giudizio incidentale è modo e prosecuzione dell’esercizio dei diritti di azione e di difesa. Lo ha detto e ripetuto anche di recente con riguardo, ad es., alle c. d. “leggi-provvedimento”; lo ha detto e ripetuto con riguardo all’intervento in causa. È vero, d’altra parte, che la stessa “purissima” giurisdizione di diritto soggettivo (il judicial review of legislation della Suprema Corte Federale Americana) talvolta acquista venature di diritto oggettivo, per ampliare, non certo per restringere, il suo magistero (ricordo, ad es., i casi in cui, con motivazioni felici ma tortuose, detta Corte ha deciso questioni in tema di aborto, venuto al suo esame dopo il decorso “fatidico” dei nove mesi).
Lo ius litigatoris e lo ius constitutionis sono in realtà difficilmente separabili con un taglio netto (ricordo, anche sul punto, alcune riflessioni del Calamandrei).
Restando, dunque, con i piedi per terra, possiamo, ai presenti fini muovere dall’ipotesi minimale di un giudizio incidentale come strumento articolato di esercizio in via separata di una competenza in origine unitaria. Possiamo muovere, in altri termini, dall’ipotesi ricostruttiva di Virginio Andrioli, che, del resto, ha trovato eco talvolta nella giurisprudenza della Cassazione, senza nulla perdere in termini di garanzia. Alcune delle valutazioni (quelle di costituzionalità) che il giudice comune dovrebbe effettuare, incidenter tantum, ai fini di render giustizia nel caso concreto, sono invece devolute, in una via, appunto, incidentale, alla Corte Costituzionale, come la valutazione sulla giurisdizione (mi servo, ancora, di un paragone del medesimo Andrioli), necessaria a giudicare nel merito, può esser separata e devoluta in via preventiva alle Sezioni Unite della Cassazione, proponendo regolamento sul punto. Eventuali valenze di diritto oggettivo della giurisdizione della Corte accrescono, caso mai, questa sua basilare competenza, mai potrebbero diminuirla. […]
